FORMALITĂȚI NECESARE REALIZARII CESIUNII FONDULUI DE COMERȚ

Din vânzarea unei afaceri, plusul de valoarea îl reprezintă transmiterea fondului de comerț. Cu toate acestea, vânzarea sau cesiunea fondului de comerț este o operațiune juridică tehnică, ce necesită o mare atenție din partea parților...

Fondul de comerț reprezintă ansamblul de mijloace utilizate la exploatarea unei activități comerciale sau industriale în vederea obținerii de beneficii.

Mai concret, fondul de comerț este format din :

- Bunuri corporale : mașini, utilaje, materiale, imobile, mașini etc. ; 

- Bunuri necorporale : marca, clientela, abilitățile de personal, contractele de angajare ale angajaților, drepturile de închiriere,   brevetele și drepturile de proprietate intelectuală, relațiile cu furnizorii sau partenerii, site-ul internet etc.

Bunurile corporale și necorporale trebuie să fie inventariate în detaliu și evaluate în bani la momentul realizării cesiunii.

Atenție!

Nu fac parte din fondul de comerț și, prin urmare, nu se pot vinde :

- Creanțele și datoriile (cu excepția solidarității fiscale și în cazul în care cumpărătorul nu ia în considerare unele dintre obligațiile sale) ;

- Contractele (cu excepția celor care trebuie transferabile în momentul cesiunii) ;

- Documentele contabile (consultabile pentru cumpărător timp de 3 ani) ;

- Clădirile ;

- Dreptul la terasa al restaurantuluisau de a vinde băuturi – débit de boissons (acest drept este dat în mod personal și noul operator trebuie, prin urmare, să solicite o nouă autorizație).

Pentru a realiza o cesiune a fondului de comerț viabilă din punct de vedere juridic și profitabilă financiar, este necesară îndeplinirea anumitor operațiuni specifice în următoarele trei etape (înaintea realizării cesiunii fondului de comerț, cu ocazia încheierii contractului de cesiune a fondului si după semnarea cesiunii) :

I. Înainte de realizarea cesiunii fondului 

1. Este necesar un audit al fondului de comerț

Auditul ar trebui să acopere:

- Elementele operaționaleale fondurilor, respectiv : evaluarea conturilor, realizarea unui inventar al stocurilor,etc.;

- Elementele juridiceale fondurilor, și anume : contractele de muncă încheiate cu angajații, contractele privind utilajele de         exploatare, drepturile de proprietate intelectuală, etc.

Atenție!

Vânzătorul unui fond de comerț are obligația de a comunica cumpărătorului următoarele informații :

- Numele vânzătorului anterior al fondului ;

- Data și prețul achiziției sale, precum și o declarație a creanțelor asupra fondului ;

- Veniturile și profiturile realizate în cursul celor 3 exerciții financiare anterioare vânzării ;

- Data și durata contractului de închiriere a locației, numele și adresa locatorului ;

- Rezumatul cifrei de afaceri lunare între sfârșitul ultimului exercițiu financiar și luna anterioară vânzării.

2. Este necesar să se declare la  primărie intenția de a cesiona fondul de comerț.

Atenție!

Această obligație este imperativa atunci când afacerea se află într-un perimetru de salvare a comercianților de către stat.

Primăria are un drept de preemțiune pentru o perioadă de 2 luni pentru a cumpăra fondul. După expirarea acestei perioade, afacerea poate fi vândută oricărei alte persoane fizice sau juridice.

3. Patronul firmei trebuie să informeze angajații cu privire la cesiunea fondului de comerț, cu cel puțin 2 luni înainte de realizare.

Această obligație se aplică tuturor societăților care au mai puțin de 250 de angajați.

Angajații sunt obligați la discrețiecu privirea la tranzacție și au posibilitatea de a cumpăra ei înșiși fondul de comerț.

Proiectul de vânzare a fondului este adus la cunoștința angajaților de către executor judecătoresc atunci când spațiul comercial este închiriat.

Atenție!

Sunt excluse aplicării acestei dispoziții :

- Companiile cu peste 250 de angajați ;

- Fonduri de comerț artizanale, liberale sau rurale ;

- Transmiterea fondului efectuată prin succesiune, lichidarea regimului matrimonial sau cesiunea fondului soțului/ei sau partenerului unui PACS, către un ascendent sau descendent ;

- Societățile care fac obiectul unor proceduri de conciliere, de salvgardare, reorganizare sau lichidare judiciară.

4. Părțile au, de asemenea, posibilitatea de a încheia o promisiune în vederea cesiunii fondului sau un compromis de vânzare.

În cazul în care părțile au convenit în principiu asupra cesiunii fondului de comerț, inclusiv au fixat prețul și au identificat bunurile ce vor face obiectul contractului de cesiune, însă din cauza unor motive obiective (cum ar fi acordarea unui împrumut bancar) vânzarea nu se poate face în ziua semnării contractului de cesiune, părțile încheie, în prealabil, o promisiuni de cesiune. Scopul acestui act precontractual este de a asigura realizarea tranzacției de cumpărare a fondului de comerț.

Atenție!

Compromisul de vânzare al fondului de comerț trebuie să conțină aceleași informații obligatorii ca și actul în sine de cesiune al fondului.

Pentru garantarea încheierea cesiunii, părțile pot stipula în promisiune o clauză de retragere, care prevede plata unei despăgubiri de 10% din prețul de vânzare de către partea care nu mai dorește încheierea contractului către cealaltă parte.

II. În momentul semnării contractului de cesiune al fondului de comerț

1. Încheierea actului de cesiune al fondului de comerț

Cesiunea este de fapt un contract clasic de vânzare-cumpărare care, însă, trebuie să conțină anumite mențiuni referitoare la fondul de comerț, în special :

- Prețul de vânzare al afacerii ;

- Numele vânzătorului anterior cu data și natura actului său de achiziție (originea proprietății) și prețul achiziției pentru bunurile necorporale, mărfuri și echipamente ;

- Statutul garanțiilor și ipotecilor gravate pe fond ;

Cifra de afaceri și rezultatele exploatării fondului de comerț pentru ultimele 3 exerciții contabile (sau de la începerea operațiunilor, dacă perioada de deținere este mai mică de 3 ani) ;

Elementele contractului de închiriere (data, durata, numele și adresa locatorului și a cedentului).

Dacă aceste mențiuni nu apar în fapta de vânzare, cumpărătorul poate solicita nulitatea vânzării. Aceasta poate fi acordată de instanță numai dacă a cauzat un prejudiciu cumpărătorului.

2. Obligațiile părților

În general, obligațiile cumpărătorului și vânzătorului trebuie să apară și să fie îndeplinite de îndată ce s-a semnat contractul de cesiune.

2.1 Obligațiile vânzătorului

Obligația principală a vânzătorului este aceea de a transmite si preda bunul potrivit caracteristicilor acestuia. Cu alte cuvinte, cumpărătorul trebuie să poată exploata clientela inclusă în fond.

În caz de predare neconformă cu descrierea bunului, cumpărătorul are dreptul de a solicita rezoluțiunea cesiuniisau reducerea prețului cesiunii.

De asemenea, vânzătorul este obligat să garanteze contra viciilor ascunse și evicțiunii. Cea mai importantă garanție legală este garanția pentru evicțiune contra faptului personal, care obligă vânzătorul să nu păstreze sau să recupereze  părți sau întreaga clientelă cedată. Adesea este completat de o clauză de neconcurență.

2.2 Obligația cumpărătorului

Cumpărătorul unui fond de comerț este obligat să preia fondul predat în totalitate de la vânzător și să plătească prețul convenit.

În general, este de prevăzut ca prețul să fie vărsat/depus în mâinile intermediarului care a mijlocit cesiunea sau în ale autorului, care îl va păstra pe durata indisponibilității acestuia.

Atenție!

Cu privire la indisponibilitatea/poprirea prețului, fondul de comerț este adesea cea mai importantă valoare pecuniara a patrimoniului unei societăți, uneori singura.

Astfel, înstrăinarea sa reprezintă un real pericol pentru creditorii firmei (de exemplu băncile), deoarece riscă să fie privați de acest activ împreună cu prețul de vânzare.

Pentru a garanta plata datoriei (de exemplu, rambursarea creditului), creditorii popresc temporar prețul de vânzare prin depozitarea sa în mâinile noului cumpărătorului al fondului sau al unei terțe părți (intermediarul responsabil de cesiunea sau de redactarea actului).

În general, este de așteptat ca prețul să fie plătit prin intermediul terțului responsabil de vânzare sau al autorului actului sub semnătură privată, care îl va păstra pe toată perioada prevăzută de lege, respectiv 10 zile de la publicarea în BODACC.

Perioada corespunde cu termenul în care creditorii vânzătorului fondului pot să facă opoziție la cesiune.

III. După semnarea cesiunii fondului de comerț

1. Formalitățile de publicitate

După realizarea cesiunii fondului, este imperativă realizarea formalităților de publicitate pentru a face cesiunea opozabilă față de terți.

1.1 Publicitatea într-un ziar de anunțuri la rubrica specifică în cartierul/orașul sau departamentul/județul în care fondul comercial este exploatat.

Publicarea cesiunii fondului de comerț într-un jurnal de anunțuri trebuie să aibă loc, ca urmare a diligențelor cumpărătorului sau a societății care primește aportul, în termen de 15 zile de larealizarea operațiunii.

1.2 Publicarea în Buletinul oficial al anunțurilor comerciale și civile (BODACC)

Cesionarul (cumpărătorul) trebuie să solicite grefei Tribunalului comercial în termen de 3 zile de la publicarea anunțului în ziar, în vederea publicării notificării în BODACC.

Ca urmare a publicării, creditorii vânzătorului au posibilitatea de a se opune cesiunii în termen de 10 zile. Dincolo de termenul limită, opoziția este nulă.

Atenție!

Obligația de a publica vânzarea în BODACC a fost totuși scoasă prin legea din 6 august 2015, cunoscută sub numele de legea Macron (C. Com., art. L. 141-12 si 141-21 mod. L. 141-18 abrog.).

Lipsa publicării nu atrage nulitatea sau inopozabilitatea cesiunii fondului. Aceasta afectează numai cumpărătorul, în sensul că acesta din urmă, nefăcând toate formalitățile publicitare, rămâne responsabil civilmente  față de terți.

2. Declarația fiscală și înregistrarea cesiunii

Dacă fapta de cesiune este făcută sub semnătură privată, cumpărătorul fondului trebuie să înregistreze actul de cesiune la Registratura serviciului de impozite (SIE) al localității în raza căreia se află fondul de comerț în luna ce urmează  semnătura actului (legea Macron scutește actele autentice de acest termen, deoarece întemeierea actului de cesiune de către un profesionist garantează că acesta va fi înregistrat).

Înregistrarea face posibilă determinarea valorii sumei care trebuie plătite către stat în momentul întocmirii actului. Plata taxelor și impozitelor este suportata în principiu de cumpărător, chiar dacă actul de cesiune poate prevedea alte condiții (de exemplu, plata se face de către vânzător sau împărțirea costurilor).

Demersurile de înregistrare pe lângă SIE sunt însoțite de declarația privind transferul fondului de comerț sau a clientelei (Formularul nr. 2672-SD).

Atenție!

Dacă valoarea fondului depășește 23.000 €,cumpărătorul trebuie să plătească o taxă de înregistrare și taxe suplimentare. Sumele sunt colectate la prețul fără TVA, plus cheltuielile sau, dacă este mai mare, la valoarea de piață.

Vânzările de bunuri noi incluse în cesiune sau aportul fondului de comerț la capitalul social al firmei sau cedat în cadrul unei convenții succesorale sunt scutite de taxa de înregistrare și de taxele suplimentare atunci când dau naștere la percepția de TVA (Formularul nr. 2676-SD).

3. Obligația vânzătorului de a lichida conturile și de a face anumite declarații fiscale

3.1 Declarația privind profiturile și câștigurile de capital

Cedentul (vânzătorul) trebuie să își lichideze conturileși să declare veniturile exercițiului financiar-contabil închis în vederea calculului impozitului pe profit sau pe societate.

Perioada pentru depunerea declarațiilor depinde de statutul legal sau fiscal al cedentului:

- Societăți industriale, comerciale, ambarcațiuni sau minerit sau agricultura, ale căror venituri sunt impozabile în funcție de regimul de profit real: în 45 de zile de la data publicării în BODACC sau din ziua în care cumpărătorul efectiv ia în administrare fermele ;

- Contribuabil supus unui regim fiscal real : în termen de 60 de zile ;

- Micro-întreprindere sau auto-întreprinzător : în termen de 60 de zile ;

- Profesie liberală: în termen de 60 de zile de la încetarea efectivă a activității (sau nominalizarea în Jurnalul Oficial/Monitorul Oficial a noului titular sau a oficiului, dacă este o profesie reglementată).

Dacă cesiunea se face ca urmare a decesului proprietarului, moștenitorii de drept au 6 lunipentru a realiza declarațiile fiscale .

Atenție!

Dacă prețul de transfer este mai mic decât valoarea inițială, este o pierdere.

Dacă cedentul a desfășurat o activitate comercială, artizanală, liberală sau agricolă, în calitate de persoana fizica autorizata (entreprise individuelle), timp de cel puțin 5 ani, câștigul este scutit în funcție de valoarea încasărilor.

3.2Taxa pe valoarea adăugată (TVA)

Cesiunea totala a  fondului de comerț obligă, în principiu, la plata TVA.

Dacă cesionarul este obligat la plata TVA, acesta trebuie să depună o declarație de TVA la serviciul pentru impozite al societăților de care aparține în termen de 30 de zilede la publicarea cesiunii într-un ziar de anunțuri.

Această perioadă este mărită la 60 de ziledacă se află în regim simplificat de impozitare.

Atenție!

Operațiunea de cesiune este scutită de TVAdacă vânzarea se referă la întreaga activitate și dacă cumpărătorul este, de asemenea, obligat să plătească TVA.

Scutirea se aplică tuturor vânzărilor de bunuri și prestări de servicii realizate cu ocazia cesiunii fondului, respectiv vânzarea de : bunuri mobile, bunuri necorporale (mărci comerciale, brevete, licențe, de exemplu) și bunuri imobile .

3.3 Contribuția economică teritorială (CET)

Vânzătorul trebuie să plătească taxa CET pentru întregul an, cu excepția cazului în care părțile sunt de acord că un cumpărător va purta o parte din acesta (Formularul nr. 1447-C-SD).

Atenție!

Chiar dacă cesiunea intră în vigoare la 1 ianuarie, cumpărătorul este impozitat pe bazele de impozitare declarate de predecesorul său în luna mai a anului precedent cesiunii.

Apoi, cumpărătorul trebuie să facă o declarație provizorie înainte de sfârșitul anului de transfer.

4. Obligația cumpărătorului de a declara cesiunea la  Centrul de formalități a întreprinderilor (CFE)

Ca urmare a cesiunii, cumpărătorul fondului de comerț trebuie :

- să creeze o nouă societate;

- să declare un punct de lucru secundardacă își desfășoară deja o activitate.

În termen de 30 de zilede la prima publicare a cesiunii (45 de zile daca nu este plătitor de TVA), cumpărătorul trebuie să se adreseze CFE-ului din care aparține pentru înmatricularea sa și pentru realizarea declarațiilor juridice și administrative , si anume :

- Registre des commerces et des sociétés (RCS) ; 

- Répertoire national des entreprises (Siren) ; 

- Services fiscaux ;

- Sécurité sociale des indépendants (RSI).

5. Formalități privind brevetele, mărcile comerciale și desenele și modelele

Daca fondul de comerț include brevete, mărci comerciale, desene și modele, formalitățile de publicitate specifice acestora trebuie realizate potrivit procedurilor din domeniu.

6. Întocmirea unui proces-verbal de dare în primire (état des lieux)

În momentul luării în posesie de către chiriaș a locației ce face obiectul unui contract de închiriere preluat odată cu încheierea contractului de cesiune, imobilul si bunurile ce-l mobilează trebuie inventariate și trecute într-un proces-verbal de dare-primire (état des lieux).

De ce este necesară consultanta unui avocat în realizarea cesiunii fondului de comerț ?

Cesiunea sau cumpărarea unui fond de comerț este o operațiune juridică complexă și cu multă miza economice. Așadar, intervenția avocatului este esențială pe durata tranzacției, deoarece acesta are rolul de a măsura riscurile, de a asigura securitatea globală a tranzacției și succesul acesteia.

Mai precis, avocatul asistă părțile la îndeplinirea formalităților preliminare obligatorii cesiunii fondului de comerț, în special :

- Avocatul purcede la un audit prealabil al activelor vizate prin cesiune. Rezultatul auditului va servi atât vânzătorului cât și cumpărătorului în negocierea și stabilirea prețului final de vânzare fondului ;

- Avocatul se asigură că cedentul fondului de comerț deține toate drepturile de proprietate intelectuală asupra activelor necorporale care urmează a fi vândute ;

- Avocatul verifică validitatea drepturilor rezultate din contractul de închiriere și analizează toate clauzele contractului pentru a asigura compatibilitatea  închirierii cu scopul preluării operațiunii luate în considerare ;

- Alături de clientul său și în prezența salariaților, avocatul verifică respectarea prevederilor dreptului muncii în momentul transmiterii contractelor de muncă ;

- Avocatul realizează un control eficace al tuturor operațiunilor și asigură confidențialitatea schimburilor de informații dintre părți și, eventual, crearea unei date -room.

Avocatul garantează, de asemenea, valabilitatea actului de cesiune al fondului de comerț, după cum urmează :

- Asigură respectarea formalismului actelor juridice impuse de lege ;

- Propune și elaborează clauze contractuale în conformitate cu dreptul contractelor, jurisprudența și, mai presus de toate, în interesul clientului său.

În plus, pentru a respecta perioada de indisponibilitate/poprire a prețului cesiunii, avocatul poate fi împuternicit să asigure misiunea de sechestrare a prețului de o manieră sigură. Fondurile sunt astfel depuse în contul CARPA al avocatului și pot fi retrase numai cu consimțământul clientului. Securitatea misiunii de poprire este astfel garantată.

În cele din urmă, avocatul este supus respectului strict al secretului profesionalsi, pe cale de consecință, garantează confidențialitatea operațiunii de cesiune a fondului de comerț.