LES FORMALITÉS À ACCOMPLIR LORS D'UNE CESSION DE FONDS DE COMMERCE

Lors de la vente d’une entreprise, la partie la plus valorisable de cette vente s’appelle le fonds de commerce. Toutefois, la vente ou cession du fonds de commerce est une opération juridique technique, qui demande une très grande attention...

Le fonds de commerce représente l’ensemble des moyens utilisés pour l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle. 

Plus concrètement, le fonds de commerce correspond à :

- Des biens corporels : machines, outils, stock matériel, maison, voiture, etc. 

- Des biens incorporels : marque, clientèle, compétences du personnel, contrats de travail des employés, droit au bail,les brevets et droits de propriété intellectuelle, relations avec les fournisseurs ou partenaires, le site internet, etc.

Les biens corporels et incorporels doivent être inventoriés détailler au moment de la cession.  

Attention ! 

Ils ne font paspartie du fonds de commerce et donc on ne peut pas les vendre :

- Les créances et dettes (sauf dans le cas de solidarité fiscale et si l'acheteur ne prend pas en compte certaines de ses obligations) ;

- Les contrats (sauf ceux qui sont obligatoirement transmissibles) ; 

- Les documents comptables (consultables par l’acquéreur pendant 3 ans) ;

- Les immeubles ;

- Le droit de terrasse d'un restaurant ou d'un débit de boissons (ce droit est donné à titre personnel et le nouvel exploitant doit donc demander une nouvelle autorisation). 

Pour arriver à faire une cession de fonds de commerce viable juridiquement et efficace pécuniairement, il faut respecter les opérations spécifiques pour les trois étapes suivantes :

I.  Avant la cession du fonds

1.  Il faut faire un audit de fondsde commerce

L’audit doit porter sur :

- Les éléments opérationnels du fonds : évaluer les comptes, vérifier l’état des stocks ;

- Les éléments juridiques du fonds : contrats de travail conclus avec les salariés transférés, contrats relatifs à des outils                d’exploitation, droits de propriété intellectuelle, etc.

Attention ! 

Le vendeur d’un fonds de commerce a l’obligation de communiquer à l’acheteur les informations suivantes :

- Nom du précédent vendeur du fonds (si c’est le cas) ;

- Date et prix de son acquisition, ainsi qu’un état des créances pesant sur le fonds ;

- Chiffres d’affaires et bénéfices réalisés au cours des 3 exercices comptables précédant celui de la vente ;

- Date et durée du bail, nom et adresse du bailleur ;

- Récapitulatif des chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant la cession. 

2.  Il faut déclarer préalablement à la mairiel’intention de céder le fonds de commerce. 

Attention ! 

Cette obligation s’impose au cédant lorsque le fonds de commerce est situé dans un périmètre de sauvegarde des commerces.

La mairie dispose d’undroit de préemption pendant un délai de 2 mois pour acheter le fonds. Après la fin de ce délai, le fonds de commerce peut être cédé à toute autre personne physique ou morale.

3.  Le chef d’entreprise informe les salariés du projet de cession du fonds de commerce, dans un délai de 2 moisau moins avant la réalisation. 

Cette obligation concerne toutes les entreprises employant moins de 250 salariés.

Les salariés sont tenus à une obligation de discrétionet ont la possibilité de se porter acquéreurs.

Le projet de vente du fonds est signifié aux employés par voie d’huissier de justice lorsque le local commercial est loué.

Attention ! 

Sont exclus du champ d’application de cette disposition :

- Les entreprises de 250 salariés ou plus ;

- Les fonds artisanaux, libérauxou ruraux ;

- Les transmissions réalisées dans le cadre d’une succession, d’une liquidation du régime matrimonialou d’une cession du fonds à l’époux(se) oupartenaire de PACS, à un ascendant ou descendant ;

- Les entreprises en cours de procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. 

4.  Les parties ont la possibilité également de conclureune promesse de cession du fonds de commerce ouun compromis de vente.

Lorsque les parties se sont mises d’accord sur le principe de cession du fonds de commerce, notamment elles ont déterminé le prix et identifié les biens qui font l’objet de la cession, mais en raison de certains événements déterminants non-réalisés (comme l’octroi d’un prêt bancaire) la cession ne peut pas être réalisée au jour d’accord, elles précédent l’acte de cession d’une promesse de cession. 

Attention !

Le compromis de vente doit comprendre les mêmes mentions obligatoires que l’acte de cession du fonds de commerce.

Pour assurer la conclusion de la cession, les parties peuvent insérer une clause de dédit, prévoyant le versement d’une indemnité de 10%du prix de vente par la partie défaillante à l’autre partie.    

II.  Lors de la cession du fonds

1.  La conclusion de l’acte de cession du fonds de commerce 

C’est un contrat de vente classique qui doit mentionner toutefois certaines informations relatives au fonds de commerce, notamment :

- Le prix de cession du fonds de commerce ;

- Le nom du précédent vendeur avec la date et la nature de son acte d'acquisition (origine de propriété) et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;

- L'état des privilèges et nantissements ; 

- Le chiffre d'affaires et les résultats d'exploitation des 3 derniers exercices (ou depuis le début de l'exploitation si la durée de possession est inférieure à 3 ans) ;

- Les éléments du bail (date, durée, nom et adresse du bailleur et du cédant).

Si ces éléments n'apparaissent pas dans l'acte de vente, l'acheteur peut demander la nullité de la vente. Elle peut être accordée par les juges uniquement si elle a causé un préjudice à l'acquéreur. 

2.  Obligations des parties

En général, les obligations de l’acheteur et du vendeur doivent figurer et être remplies dès la rédaction de vente.

2.1 Obligations du vendeur

L’obligation de principe mise à la charge du vendeur est celle de la délivrance. Ainsi, l’acheteur doit être en mesure d’exploiter la clientèle comprise dans le fonds. 

En cas de défaut de délivrance, l’acquéreur peut demander la résolution de la cession ou la réduction du prix de la cession.

Le vendeur est tenu aussi d’une obligation de garantie des vices cachés et d’éviction. La garantie légale la plus importante est la garantie d'éviction du fait personnel, qui contraint le vendeur à ne pas se rétablir dans des conditions telles qu'il pourrait conserver ou reprendre aisément tout ou partie de la clientèle cédée. Elle est souvent complétée d'une clause de non-rétablissement.

2.2 Obligation de l’acheteur

L'acquéreur d'un fonds de commerce est tenu de prendre livraison du fonds vendu et de payer le prix convenu.

En général, il est prévu que le prix sera versé entre les mains de l'intermédiaire chargé de la vente ou du rédacteur de l'acte qui le conservera pendant la période durant laquelle ce prix est indisponible.

Attention !

Sur l’indisponibilité de prix, le fonds de commerce est souvent la plus-value du patrimoine d'une société, parfois la seule. 

Ainsi, son aliénation constitue un réel danger pour les créanciers de commerçant (par exemple les banques) car ils risquent d'être privés de cet élément d'actif en même temps que du prix de vente.

Pour garantir le payement de leur créance (ex. le remboursement de crédit), les créanciers rendent le prix de vente temporairement indisponible entre les mains de l'acquéreur ou d'un tiers (l'intermédiaire chargé de la vente ou du rédacteur de l'acte). 

En général, il est prévu que le prix sera versé entre les mains de l'intermédiaire chargé de la vente ou du rédacteur de l'acte qui le conservera pendant la période durant laquelle ce prix est indisponible.

Le délai d’inopposabilité est celui pendant lequel les créanciers du vendeur du fonds peuvent former opposition, c’est-à-dire dans un délai de 10 jours après la publicité au BODACC.

III.  Après la cession du fonds

1.  Formalités de publicité

Après la cession du fonds de commerce il est impératif de faire les formalités de publicitépour rendre la cession opposable aux tiers.

1.1 La publicité dans un journal d’annonces légales (JAL) dans l'arrondissement/ville ou le département dans lequel le fonds est exploité

La publication de la cession d'un fonds de commerce dans un journal d'annonces légales doit intervenir, à la diligence de l'acquéreur ou de la société bénéficiaire de l'apport, dans les 15 jours de la vente ou de l'apport du fonds de commerce.

1.2 La publicité dans Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC)

Le cessionnaire (acheteur), doit solliciter au greffe du Tribunal de commerce dans un délai de 3 jours suivant l'insertion dans le JAL afin que celui-ci procède à la publication d'un avis au sein du BODACC.

Suite à la publication, les créanciers du vendeur du fonds peuvent former opposition dans un délai de 10 jours. Au-delà du délai prévu, l'opposition est nulle et sans effet.

Attention !

L'obligation de publier la cession dans le BODACC a toutefois été supprimée par la loi du 6 août 2015, dite loi Macron (C. com., art. L. 141-12 et L. 141-21 mod. ; art. L. 141-18 abrog.).

Le défaut de publication n'entraîne ni la nullité, ni l'inopposabilité de la vente. Il n'a d'incidence que sur la libération de l'acquéreur. En effet, celui qui paie son vendeur, sans avoir effectué toutes les publicités ou avant l'expiration du délai de 10 jours ouvert aux créanciers pour faire opposition, n'est pas libéré à l'égard des tiers.

2.  Déclaration fiscale et l’enregistrement de la cession 

Si l’acte de cession est fait sous seing privé, l'acheteur du fonds doit enregistrer l'acte de cession auprès du Bureau de l'enregistrement du service des impôts (SIE) du lieu où se situe le fonds dans le mois qui suit sa signature (la loi Macron dispense de ce délai les actes authentiques car passer par un professionnel garantit que l’acte sera enregistré).

L'enregistrement permet de déterminer le montant des droits qui devront être acquittéslors de la présentation de l'acte à la formalité. Ils sont le plus souvent pris en charge par l'acquéreur, même si l'acte de cession peut prévoir d'autres conditions (prise en charge par le vendeur ou partage des frais, par exemple).

La démarche d’enregistrement auprès du SIE s’accompagne de la déclaration de la mutation du fonds de commerce ou de clientèle (Formulaire n° 2672-SD). 

Attention !

Si la valeur du fonds dépasse23 000 €, l'acheteur doit verser un droit d'enregistrement et des taxes additionnelles. Les sommes sont perçues sur le prix hors TVA, augmenté des charges, ou, si elle est supérieure, sur la valeur vénale.

Les ventes de marchandises neuves incluses dans la cession ou l'apport en société d'un fonds de commerce ou cédées dans le cadre d'une convention de successeur sont exonérées du droit d'enregistrement et des taxes additionnelles lorsqu'elles donnent lieu à perception de la TVA (Formulaire n° 2676-SD).

3. L’obligation du vendeur de clôturer des comptes et de faire plusieurs déclarations fiscales

3.1 Déclaration des bénéfices et des plus-values

Le cédant (vendeur) doit clôturer ses comptes et déclarer les revenus de l'exercice clos pour le calcul de l'impôt sur le revenu ou sur la société.

Le délai de déclaration dépend du statut juridique ou fiscal du cédant :

- Entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou minière, ou exploitation agricole dont les résultats sont imposés d'après le régime du bénéfice réel : dans les 45 jours suivant la publication au BODACC ou à partir du jour où l'acquéreur prend effectivement la direction des exploitations ;

- Contribuable assujetti à un régime réel d'imposition : dans les 60 jours;

- Micro-entreprise ou auto-entrepreneur : dans les 60 jours;

- Profession libérale : dans les 60 jourssuivant la cessation effective (ou la nomination au Journal officiel du nouveau titulaire de la charge ou de l'office, s'il s'agit d'une profession réglementée).

Si la cession fait suite au décès de l'exploitant, les ayants droit disposent de 6 moispour y procéder.

Attention ! 

Si le prix de cession est inférieurà la valeur d'origine, il s'agit d'une moins-value.

Si le cédant exerçait une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, en tant qu'entreprise individuelle, pendant au moins 5 ans, la plus-value est exonérée selon le montant des recettes.

3.2 Taxe sur la valeur ajoutée (TVA)

La cession globale du fonds de commerce entraîne en principe le paiement de la TVA.

Si le cédant est redevable de la TVA, il doit déposer une déclaration de TVA au service des impôts des entreprises dont il dépend dans un délai de 30 jours à partir de la publication de la cession dans un journal d'annonces légales.

Ce délai est porté à 60 jours s'il est placé sous le régime simplifié d'imposition.

Attention !

L’opération de cession est exonérée de TVA si la vente porte sur l'intégralité du fonds de commerce et si l'acquéreur est lui-même redevable de la TVA. 

L'exonération concerne alors l'ensemble des ventes de biens et prestations de services réalisées à l'occasion de la cession du fonds : biens mobiliers d'investissement, marchandises, biens meubles incorporels (marques, brevets, licences, par exemple) et immeubles.

3.3 Contribution économique territoriale (CET)

Le vendeur doit verser la taxe CET pour l'année entière, sauf si les parties s'accordent pour que l'acheteur en prenne une partie à sa charge (Formulaire n° 1447-C-SD).

Attention !

Mais si la cession prend effet au 1^er janvier, l'acheteur est imposé sur les bases d'imposition déclarées par son prédécesseur en mai de l'année précédant la cession.

L’acheteur doit ensuite effectuer une déclaration provisoire avant la fin de l'année de cession.

4.  L’obligation de l’acheteur de déclarer la cession au Centre de formalités des entreprises (CFE)

Suite à la cession, l’acheteur du fonds de commerce doit :

- soit créer une nouvelle société ; 

- soit déclarer un établissement secondaire, dans le cas où il exerce déjà une activité.

Dans les 30 joursà compter de la première publication de la cession (45 jours concernant les non-redevables de la TVA), l'exploitant (acheteur) doit s'adresser au CFE dont il dépend pour son immatriculation et ses déclarations légales et administratives, notamment :

- Au registre des commerces et des sociétés (RCS) ; 

- Au répertoire national des entreprises (Siren) ; 

- Aux services fiscaux ;

- À la Sécurité sociale des indépendants (RSI).

5.  Formalités relatives aux brevets, marques et modèles

Si le fonds de commerce vendu comprend des brevets, des marques, des dessins et des modèles, les formalités de publicité subséquentes et propres au transfert de ces biens devront être accomplies.

6.  L'établissement d'un état des lieux

Lors de la prise de possession des locaux par le locataire, le transfert du droit au bail inclus dans le fonds devra faire l’objet d’un état des lieux.

Pourquoi être conseillé par un avocat lors d’une cession du fonds de commerce ?

La cession ou l’acquisition d’un fonds de commerce est une opération aux enjeux juridiques et économiques complexes. Ainsi, l’intervention de l’avocat est essentielle lors de l’opération car il a le rôle de mesurer les risques, d’assurer la sécurité globale et la réussite de la transaction de cession.

Plus concrètement, l’avocat assiste les parties pour procéder aux formalités préalables obligatoires à la cession du fonds de commerce, notamment :

- L’avocat procède à un audit préalable des actifs dont la transmission est envisagée. Les résultats de l’audit serviront tant au cédant qu’à l’acquéreur dans la négociation et la détermination du prix de cession définitif du fonds de commerce ;

- L’avocat s’assure que le cédant du fonds de commerce est bien titulaire de l’ensemble des droits de propriété intellectuelle se rapportant aux actifs immatériels qui vont être cédés ;

- L’avocat vérifie la consistance du droit au bail et analyse l’ensemble des clauses du contrat pour vérifier que celles-ci ne soient pas incompatibles avec la finalité de l’opération de reprise du fonds de commerce envisagée ;

- À côté de son client et en présence des salariés, l’avocat vérifie que les dispositions du droit du travail ont été respectées au moment de la transmission des contrats de travail ;

- L’avocat permet d’encadrer et d’assurer la confidentialité des échanges d’information entre les parties au moyen notamment de la rédaction d’une lettre d’intention et éventuellement de la mise en place, par ses soins, d’une data-room.

L’avocat garantit également la validité de l’acte de cession du fonds de commerce, ainsi : 

- Il assure le respect du formalisme des actes juridiques imposé par la loi ; 

- Il propose et rédige des clauses contractuelles conformes au droit des contrats, à la jurisprudence et, surtout, au profit d’intérêt de son client. 

De plus, afin de respecter la période d’indisponibilité du prix, l’avocat peut être mandaté d’assurer la mission de séquestre du prix de cession du fonds de commerce de manière sécurisée.Les fonds sont alors déposés sur le compte CARPA de l’avocat et ne pourront être retirés qu’avec l’accord du client. La sécurité de la mission de séquestre est ainsi garantie.

En fin, l’avocat est soumis au strict respect du secret professionnel et permet de garantir la confidentialité de l’opération de cession du fonds de commerce.